ابطال بند «الف» جزء 3 ماده 13 آیین‌نامه اجرایی بند 5 جزء «ب» قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی تامین‌اجتماعی
در اعتراض‌به بند الف جزء 3 ماده 13 آیین‌نامه اجرایی بند 5 جزء «ب» قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی تامین‌اجتماعی، شکایتی از طرف آقای عیسی فلاح برای ابطال مصوبه مذکور در دیوان عدالت اداری، مطرح شد. موضوع در هیات عمومی دیوان عدالت اداری مطرح و پس از بررسی ادعا و ادله شاکی و دفاعیات تامین‌اجتماعی، رای بر عدم ابطال مصوبه، صادر گردید.
شاکیان در متن دادخواست چنین ادعا کردند: بر اساس ماده 72 قانون کار، نحوه استفاده از مرخصی بدون حقوق کارگران، با توافق کارگر یا نماینده قانونی او و کارفرما قابل اجرا است و فقط منجر به محرومیت کارگر از حقوق در ایام بیکاری، می‌شود و حقوق دیگر را نمی‌تواند نقض کند. همچنین نمی‌تواند حقوق کارگر را در مورد توالی اشتغال از بین ببرد و آن را تبدیل به تناوب اشتغال کند؛ درحالی که براساس براساس بند «الف» جزء 3 ماده 13 آیین‌نامه اجرایی مورد شکایت، استفاده از مرخصی بدون حقوق، از موارد تبدیل حق توالی اشتغال کارگر بیمه‌شده در کارهای سخت و زیانآور به حق تناوب اشتغال کارگر، اعلام شد.
معاون دفتر حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور، طی نامه شماره 24538 مورخ 82/07/07 با ارسال نظریه 135917100 مورخ 82/05/12 سازمان تامین‌اجتماعی، اعلام کرد: با توجه به اینکه بازنشستگی پیش از موعد برای مشاغل سخت و زیانآور، استثنا می‌باشد، به همین دلیل برای تایید آن، به متن خوده قانون نیار است.
دربند یک قسمت «ب» تبصره 2 ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین‌اجتماعی مصوب 1380 مجمع تشخیص مصلحت نظام، حداقل 20 سال متوالی و 25 سال متناوب کار را در مشاغل سخت و زیانآور، از موارد بازنشستگی پیش از موعد، حساب کرده است. بر اساس بند پنج قسمت «ب» تبصره مذکور، تشخیص مشاغل سخت و زیانآور و نحوه احراز توالی و متناوب شغل، بر اساس آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید. ماده 72 قانون کار، ناظر بر نحوه استفاده کارگران از مرخصی بدون حقوق می‌باشد که در مورد احتساب آن جزو سوابق کار یا عدم قطع توالی اشتغال، حکم یا قانونی صادر نکرده‌است. اگر قانون‌گذار، چیزی غیر از این می‌خواست، مانند ماده 74 قانون مذکور (در مورد احتساب مدت مرخصی استعلاجی جزء سوابق کاری و بازنشستگی کارگران)، برآن تاکید می‌کرد.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری، در تاریخ 1384/06/13، با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدید نظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره، با اکثریت آراء، رای نهایی را صادر کرد:
رای هیئت عمومی:
به موجب شق یک از بند (ب) تبصره 2 الحاقی به ماده 76 قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تأمین‌اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماد 76 مصوب 1379 «افرادی که حداقل 20 سال متوالی و 25 سال متناوب در کارهای سخت و زیانآور (مخل سلامت) اشتغال داشته باشند و در هر مورد حق بیمه مدت مزبور را به سازمان پرداخته باشند؛ میتوانند تقاضای مستمری بازنشستگی نمایند. هر سال سابقه پرداخت حق بیمه در کارهای سخت و زیانآور، یکونیم سال محاسبه خواهد شد.» و به صراحت شق 5 بند مذکور «تشخیص مشاغل سخت و زیانآور و نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال، نحوه تشخیص فرسایش جسمی و روحی و سایر موارد مطروحه در این تبصره به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که حداکثر ظرف 4 ماه توسط سازمان تأمین‌اجتماعی و وزارتخانه‌های کار و امور اجتماعی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.»نظر به اینکه هیأت وزیران، براساس اختیار قانونی خود به شرح شق (الف) بند 3 ماده 13 آیین‌نامه اجرائی استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و تحت هر عنوان را در زمره موجبات ایجاد تناوب اشتغال در کارهای سخت و زیانآور تعیین نموده‌اند، بنابراین مصوبه هیأت وزیران در این قسمت مغایرتی با قانونی ندارد و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی نمی‌باشند.
